El cumplimiento normativo y sector p煤blico
Noviembre de 2023
El cumplimiento normativo en el sector p煤blico no es algo nuevo ni importado del sector privado, como a veces se considera en la actualidad, sino que, por el contrario, es algo intr铆nseco en los fundamentos y estructuras organizativas de sistemas democr谩ticos como el nuestro. As铆 en el apartado 1 del art铆culo 9 de nuestra Constituci贸n se declara que: "... los poderes p煤blicos est谩n sujetos a la Constituci贸n y al resto del ordenamiento jur铆dico"; y en el apartado 3 se dice que: "La Constituci贸n garantiza el principio de legalidad, la jerarqu铆a normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jur铆dica, la responsabilidad y la interdicci贸n de la arbitrariedad de los poderes p煤blicos".
Para garantizar este sometimiento a la legalidad vigente se incorporan en las estructuras administrativas 贸rganos de control interno y externo que fiscalizan determinadas actuaciones. Estos 贸rganos realizan funciones de control de cumplimiento normativo, aunque no abarcan todo el concepto que es mucho m谩s amplio. El interventor y auditor del Estado, Alberto Jir贸n Gonz谩lez, define la funci贸n de "Cumplimento normativo" como el: "Conjunto de pol铆ticas, procedimientos y buenas pr谩cticas establecidas por una entidad para prevenir la realizaci贸n por sus directivos, empleados, y terceros con los que mantiene relaciones comerciales o de otro tipo, de actuaciones contrarias a la legalidad, a su normativa interna y a los c贸digos 茅ticos de los que se ha dotado a s铆 misma".
La creencia de que el mero sometimiento a la ley de una entidad p煤blica impide una conducta contraria a derecho es err贸nea. Prueba de ello son los abundantes casos de corrupci贸n que inundan los medios de comunicaci贸n y los juzgados de nuestro pa铆s. Al sector p煤blico se le presume una actuaci贸n conforme a la ley, con lo cual, en los casos en que esto no es as铆 se produce un menoscabo del Estado de derecho que al final atenta, en 煤ltima instancia, contra los derechos de los ciudadanos.
La reacci贸n del sector p煤blico a los casos de corrupci贸n p煤blicos ha producido que se reconozca en muchas entidades la necsidad de establecer las funciones y la figura del experto en cumplimiento legal. No obstante, en los 煤ltimos a帽os se han producido ciertos hitos normativos que han supuesto el impulso definitivo de la funci贸n de "compliance" en el 谩mbito p煤blico 
En este sentido, el primer hito relevante es la modificaci贸n del C贸digo Penal en el a帽o 2010, posibilitando la exigencia de responsabilidad penal a las personas jur铆dicas, entre las que se encuentran las sociedades mercantiles p煤blicas. Otro hecho relevante es la publicaci贸n en 2013 de La ley de transparencia, acceso a la informaci贸n p煤blica y buen gobierno, que ha posibilitado el acceso de la ciudadan铆a a la mayor parte de informaci贸n del sector p煤blico, lo que implica un primer paso para que las actuaciones del sector p煤blico se sometan al escrutinio externo. Por otro lado, la Ley de Contratos del sector p煤blico de 2018 incorpora por primera vez, en su art铆culo 64, la lucha contra la corrupci贸n y la prevenci贸n de los conflictos de inter茅s y, m谩s recientemente, en el 2023, la Ley reguladora de la protecci贸n de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupci贸n, ha establecido protecci贸n a las personas f铆sicas regulando "canales seguros" para la denuncia.
Sin duda, la promoci贸n definitiva de la funci贸n de cumplimiento normativo en el sector p煤blico ha venido de la mano de los Fondos europeos del Mecanismo de Recuperaci贸n y Resiliencia (MRR). En la regulaci贸n espec铆fica de estos fondos y para proteger los intereses financieros de la Uni贸n se establecen mecanismos para la prevenci贸n, detecci贸n y correcci贸n del fraude, la corrupci贸n y los conflictos de intereses. Todos los procedimientos y mecanismos se recogen en los denominados planes antifraude que son de obligado cumplimiento para entidades decisorias y ejecutoras del Plan de Recuperaci贸n, Transformaci贸n y Resiliencia espa帽ol (PRTR). Esta regulaci贸n no es una completa novedad, sino que de forma algo menos estructurada y global se ven铆a aplicando en la ejecuci贸n de los Fondos estructurales de la Uni贸n Europea.
La obligaci贸n de establecer mecanismos y procedimientos para prevenir el fraude, la corrupci贸n y los conflictos de intereses en materia de Fondos europeos est谩 constituyendo un reto relevante para las entidades p煤blicas y una oportunidad que est谩n aprovechando algunos para, de un lado, extender este tipo de mecanismos y procedimientos al resto de expedientes financiados con dinero p煤blico aunque no sea procedente de la Uni贸n Europea y, por otro lado, para implementar en las organizaciones un control del cumplimiento normativo a todos los niveles y en todas las materias y 谩mbitos aplicables a cada entidad. A pesar de esto, probablemente son las sociedades mercantiles p煤blicas las que han hecho un mayor esfuerzo en este 谩mbito, ya que se vieron obligadas a partir de la reforma del C贸digo Penal del a帽o 2010, entre otras cuestiones, por el riesgo de posible exigencia de responsabilidad penal que no es aplicable en el resto de las entidades p煤blicas [1]. Esto, no obstante, ha provocado distorsiones entre las sociedades p煤blicas y las Administraciones P煤blicas de las que dependen por la implementaci贸n de sistemas de cumplimiento normativo en las primeras sin que existan en las segundas.
En el 谩mbito de las entidades p煤blicas existen determinadas materias que son especialmente sensibles a que se produzcan actuaciones que est谩n dentro de la corrupci贸n y del fraude. Algunas de estas actividades sobre las que debe realizarse un especial an谩lisis y que son plenamente propias del sector p煤blico son: la contrataci贸n de los empleados p煤blicos, la contrataci贸n p煤blica y la concesi贸n de subvenciones p煤blicas y ayudas. En la Gu铆a para la prevenci贸n de la corrupci贸n en las Administraciones P煤blicas de Castilla-La Mancha se recogen algunos mecanismos y/o medidas para evitar actuaciones que se desv铆an del precepto legal. Casi todas las medidas pivotan en un aumento de la transparencia y de la publicidad y en una correcta formaci贸n y concienciaci贸n de los profesionales del sector p煤blico y tambi茅n de los del sector privado. Por ejemplo, en el 谩mbito de la contrataci贸n administrativa est谩n arraigadas en la costumbre actuaciones que se consideran adecuadas y ajustadas a derecho y que, sin embargo, distan bastante de serlo. En estos casos, es muy evidente que el conocimiento de las infracciones que se est谩n cometiendo y de las irregularidades que se producen evitar铆an la generalizaci贸n de esas actuaciones.
A la hora de abordar un sistema de cumplimiento normativo un punto de partida esencial es la implementaci贸n de una pol铆tica de actuaci贸n amparada en la integridad y la 茅tica. Un cumplimiento normativo basado solo en controles sin implementaci贸n previa de un protocolo de actuaci贸n basado en la 茅tica y la integridad no es efectivo a medio/largo plazo. Los C贸digos 茅ticos o c贸digos de conducta se est谩n generalizando en todas las Administraciones P煤blicas y es un buen punto de partida para conseguir implementar la funci贸n de cumplimiento normativo p煤blico. Esperemos que esto sea el primer paso y que dentro de unos pocos a帽os sea una realidad la implementaci贸n del cumplimiento normativo en todo el sector p煤blico espa帽ol.
[1] "Cumplimiento normativo e integridad en entidades del sector p煤blico institucional de Catalunya". Oficina Antifrau de Catalunya, presentado en el Congreso de "Cumplimiento normativo e integridad de los entes p煤blicos, los d铆as 23 y 24 de marzo de 2023.
