Modificaciones estructurales en sociedades: 驴C贸mo adaptarse al cambio?
Noviembre de 2023
El 29 de julio entr贸 en vigor el Real Decreto Ley 5/2023 [1] que regula el r茅gimen aplicable a todas las operaciones que supongan modificaciones estructurales [2], independientemente de si se tratan de operaciones dom茅sticas o transfronterizas. Aunque esta nueva norma no supone una reforma radical del texto legal vigente hasta ahora, la Ley 3/2009, s铆 presenta importantes novedades.
Por primera vez, se regulan las fusiones extraeuropeas y las escisiones transfronterizas, lo que facilitar谩 su ejecuci贸n gracias a una regulaci贸n expresa. 
Asimismo, el traslado internacional del domicilio social pasa a denominarse transformaci贸n transfronteriza.
En cuanto a las operaciones internas, es decir, entre sociedades espa帽olas, tambi茅n hay cambios relevantes en el procedimiento y en las normas de protecci贸n de los socios, acreedores y trabajadores.
El procedimiento mantiene su estructura general que, en grandes l铆neas, se podr铆a definir como formulaci贸n del proyecto por 贸rgano de administraci贸n, aprobaci贸n por la junta, mes de oposici贸n de los acreedores e inscripci贸n en el registro mercantil correspondiente. Sin embargo, se modifica ligeramente el calendario de ejecuci贸n, en algunos casos, incluso alarg谩ndolo.
El contenido exigido para el proyecto de fusi贸n y escisi贸n sigue siendo el mismo, pero ahora se exige la menci贸n espec铆fica de las compensaciones en efectivo dirigidas a los socios que dispongan el derecho a enajenar sus acciones o participaciones (siempre que hayan votado en contra de la operaci贸n) as铆 como las implicaciones que la operaci贸n pueda tener en los acreedores y las garant铆as que ofrezcan. Este 煤ltimo aspecto es donde la nueva norma ha aportado mayores novedades.
Desaparece el derecho de oposici贸n de los acreedores, que en caso de ejercicio obligaba a la sociedad a prestar garant铆a a satisfacci贸n de aquellos o, en su defecto, una fianza por una entidad de cr茅dito, y se sustituye con un sistema de garant铆as adecuadas.
En esencia: (i) el proyecto puede no establecer garant铆as; (ii) los administradores de la sociedad pueden tambi茅n adjuntar al proyecto -sin que sea obligatorio- una declaraci贸n sobre la situaci贸n financiera de la sociedad en la que la propia Sociedad declare no conocer ning煤n motivo por el que despu茅s de la operaci贸n, no pueda responder de sus obligaciones al vencimiento de estas; (iii) de intervenir un experto independiente, 茅ste podr谩 pronunciarse -aunque s贸lo cuando lo soliciten los administradores- sobre la adecuaci贸n de las garant铆as ofrecidas; (iv) los acreedores que no est茅n conformes con las garant铆as ofrecidas o con la falta de ellas tienen reconocido el derecho a solicitar que se ampl铆en o que se otorguen otras nuevas, ante el Registro Mercantil o el Juzgado de lo mercantil; y (v) el acreedor deber谩 acreditar adem谩s que la satisfacci贸n de su derecho est谩 en riesgo por la modificaci贸n estructural y que no ha obtenido garant铆as adecuadas.
A pesar de que el procedimiento es complejo, se espera que no tenga una especial relevancia pr谩ctica, tal y como ven铆a ocurriendo con el derecho de oposici贸n recogido en la Ley 3/2009. Asimismo, a los acreedores se les reconoce el derecho de presentar "observaciones" con antelaci贸n a la celebraci贸n de la junta general, exponiendo, en su caso, su disconformidad con las garant铆as ofrecidas por las sociedades participantes o involucradas.
Adem谩s, el proyecto deber谩 acompa帽arse de certificados que acrediten que las sociedades participantes se encuentran al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. Sin embargo, a煤n no est谩 claro qu茅 ocurre si una sociedad no est谩 al corriente de pago. 驴No se puede llevar a cabo la operaci贸n? 驴Puede forzar esta nueva exigencia a que las sociedades regularicen previamente su situaci贸n fiscal o con la Seguridad Social? A este respecto, conviene recordar que en todas estas operaciones se produce la sucesi贸n a t铆tulo universal.
En cuanto a los certificados tributarios exigibles, parece entenderse que solo deber铆a exigirse el de la Administraci贸n central, pero habr谩 que esperar a las distintas calificaciones registrales para conocer el alcance de la norma a este respecto.
Por 煤ltimo, resulta de especial trascendencia en el an谩lisis de los mecanismos de protecci贸n ampliados por la nueva Ley, los dirigidos a los trabajadores. Al igual que los socios y los acreedores, los representantes de los trabajadores (o, de no haberlos, los propios trabajadores) tendr谩n derecho a presentar las observaciones sobre la operaci贸n propuesta hasta cinco d铆as laborales antes de la junta general.
El nuevo r茅gimen prev茅 expresamente que las juntas generales de las sociedades involucradas, adem谩s de aprobar o rechazar el proyecto, podr谩n tambi茅n modificarlo para recoger las observaciones que puedan formular al mismo los socios, los acreedores y los trabajadores, o sus representantes. Sin embargo, la modificaci贸n solo podr铆a afectar a aspectos accesorios o secundarios del proyecto, pero no a la naturaleza o caracter铆sticas esenciales de la modificaci贸n propuesta.
Asimismo, el informe de administradores deber谩 tener ahora dos secciones, o bien habr谩 un informe para socios, pudiendo los socios acordar por unanimidad que su parte del informe no sea exigible, y otro para trabajadores, obligatorio de publicar aun cuando la Junta de aprobaci贸n sea universal. En este supuesto, habr谩 que determinar qu茅 plazo puede ser razonable para no restringir los derechos de informaci贸n de los trabajadores o qu茅 se entiende por suficiente antelaci贸n a los efectos del art铆culo 44.8 del Estatuto de los trabajadores.
En conclusi贸n, son muchas las inc贸gnitas que deben resolverse en los pr贸ximos meses, y los registradores jugar谩n un papel clave para llegar de com煤n acuerdo a la coordinaci贸n de criterios en muchas de estas cuestiones abiertas.
[1] Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias econ贸micas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucci贸n de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposici贸n de Directivas de la Uni贸n Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliaci贸n de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecuci贸n y cumplimiento del Derecho de la Uni贸n Europea.
[2] Las modificaciones estructurales incluyen la transformaci贸n, fusi贸n, escisi贸n y cesi贸n global de activo y pasivo.
