El cumplimiento normativo y sector público
Noviembre de 2023
El cumplimiento normativo en el sector público no es algo nuevo ni importado del sector privado, como a veces se considera en la actualidad, sino que, por el contrario, es algo intrínseco en los fundamentos y estructuras organizativas de sistemas democráticos como el nuestro. Así en el apartado 1 del artículo 9 de nuestra Constitución se declara que: "... los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico"; y en el apartado 3 se dice que: "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".
Para garantizar este sometimiento a la legalidad vigente se incorporan en las estructuras administrativas órganos de control interno y externo que fiscalizan determinadas actuaciones. Estos órganos realizan funciones de control de cumplimiento normativo, aunque no abarcan todo el concepto que es mucho más amplio. El interventor y auditor del Estado, Alberto Jirón González, define la función de "Cumplimento normativo" como el: "Conjunto de políticas, procedimientos y buenas prácticas establecidas por una entidad para prevenir la realización por sus directivos, empleados, y terceros con los que mantiene relaciones comerciales o de otro tipo, de actuaciones contrarias a la legalidad, a su normativa interna y a los códigos éticos de los que se ha dotado a sí misma".
La creencia de que el mero sometimiento a la ley de una entidad pública impide una conducta contraria a derecho es errónea. Prueba de ello son los abundantes casos de corrupción que inundan los medios de comunicación y los juzgados de nuestro país. Al sector público se le presume una actuación conforme a la ley, con lo cual, en los casos en que esto no es así se produce un menoscabo del Estado de derecho que al final atenta, en última instancia, contra los derechos de los ciudadanos.
La reacción del sector público a los casos de corrupción públicos ha producido que se reconozca en muchas entidades la necsidad de establecer las funciones y la figura del experto en cumplimiento legal. No obstante, en los últimos años se han producido ciertos hitos normativos que han supuesto el impulso definitivo de la función de "compliance" en el ámbito público 
En este sentido, el primer hito relevante es la modificación del Código Penal en el año 2010, posibilitando la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas, entre las que se encuentran las sociedades mercantiles públicas. Otro hecho relevante es la publicación en 2013 de La ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que ha posibilitado el acceso de la ciudadanía a la mayor parte de información del sector público, lo que implica un primer paso para que las actuaciones del sector público se sometan al escrutinio externo. Por otro lado, la Ley de Contratos del sector público de 2018 incorpora por primera vez, en su artículo 64, la lucha contra la corrupción y la prevención de los conflictos de interés y, más recientemente, en el 2023, la Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, ha establecido protección a las personas físicas regulando "canales seguros" para la denuncia.
Sin duda, la promoción definitiva de la función de cumplimiento normativo en el sector público ha venido de la mano de los Fondos europeos del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (MRR). En la regulación específica de estos fondos y para proteger los intereses financieros de la Unión se establecen mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. Todos los procedimientos y mecanismos se recogen en los denominados planes antifraude que son de obligado cumplimiento para entidades decisorias y ejecutoras del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia español (PRTR). Esta regulación no es una completa novedad, sino que de forma algo menos estructurada y global se venía aplicando en la ejecución de los Fondos estructurales de la Unión Europea.
La obligación de establecer mecanismos y procedimientos para prevenir el fraude, la corrupción y los conflictos de intereses en materia de Fondos europeos está constituyendo un reto relevante para las entidades públicas y una oportunidad que están aprovechando algunos para, de un lado, extender este tipo de mecanismos y procedimientos al resto de expedientes financiados con dinero público aunque no sea procedente de la Unión Europea y, por otro lado, para implementar en las organizaciones un control del cumplimiento normativo a todos los niveles y en todas las materias y ámbitos aplicables a cada entidad. A pesar de esto, probablemente son las sociedades mercantiles públicas las que han hecho un mayor esfuerzo en este ámbito, ya que se vieron obligadas a partir de la reforma del Código Penal del año 2010, entre otras cuestiones, por el riesgo de posible exigencia de responsabilidad penal que no es aplicable en el resto de las entidades públicas [1]. Esto, no obstante, ha provocado distorsiones entre las sociedades públicas y las Administraciones Públicas de las que dependen por la implementación de sistemas de cumplimiento normativo en las primeras sin que existan en las segundas.
En el ámbito de las entidades públicas existen determinadas materias que son especialmente sensibles a que se produzcan actuaciones que están dentro de la corrupción y del fraude. Algunas de estas actividades sobre las que debe realizarse un especial análisis y que son plenamente propias del sector público son: la contratación de los empleados públicos, la contratación pública y la concesión de subvenciones públicas y ayudas. En la Guía para la prevención de la corrupción en las Administraciones Públicas de Castilla-La Mancha se recogen algunos mecanismos y/o medidas para evitar actuaciones que se desvían del precepto legal. Casi todas las medidas pivotan en un aumento de la transparencia y de la publicidad y en una correcta formación y concienciación de los profesionales del sector público y también de los del sector privado. Por ejemplo, en el ámbito de la contratación administrativa están arraigadas en la costumbre actuaciones que se consideran adecuadas y ajustadas a derecho y que, sin embargo, distan bastante de serlo. En estos casos, es muy evidente que el conocimiento de las infracciones que se están cometiendo y de las irregularidades que se producen evitarían la generalización de esas actuaciones.
A la hora de abordar un sistema de cumplimiento normativo un punto de partida esencial es la implementación de una política de actuación amparada en la integridad y la ética. Un cumplimiento normativo basado solo en controles sin implementación previa de un protocolo de actuación basado en la ética y la integridad no es efectivo a medio/largo plazo. Los Códigos éticos o códigos de conducta se están generalizando en todas las Administraciones Públicas y es un buen punto de partida para conseguir implementar la función de cumplimiento normativo público. Esperemos que esto sea el primer paso y que dentro de unos pocos años sea una realidad la implementación del cumplimiento normativo en todo el sector público español.
[1] "Cumplimiento normativo e integridad en entidades del sector público institucional de Catalunya". Oficina Antifrau de Catalunya, presentado en el Congreso de "Cumplimiento normativo e integridad de los entes públicos, los días 23 y 24 de marzo de 2023.
