Modificaciones estructurales en sociedades: ¿Cómo adaptarse al cambio?
Noviembre de 2023
El 29 de julio entró en vigor el Real Decreto Ley 5/2023 [1] que regula el régimen aplicable a todas las operaciones que supongan modificaciones estructurales [2], independientemente de si se tratan de operaciones domésticas o transfronterizas. Aunque esta nueva norma no supone una reforma radical del texto legal vigente hasta ahora, la Ley 3/2009, sí presenta importantes novedades.
Por primera vez, se regulan las fusiones extraeuropeas y las escisiones transfronterizas, lo que facilitará su ejecución gracias a una regulación expresa. 
Asimismo, el traslado internacional del domicilio social pasa a denominarse transformación transfronteriza.
En cuanto a las operaciones internas, es decir, entre sociedades españolas, también hay cambios relevantes en el procedimiento y en las normas de protección de los socios, acreedores y trabajadores.
El procedimiento mantiene su estructura general que, en grandes líneas, se podría definir como formulación del proyecto por órgano de administración, aprobación por la junta, mes de oposición de los acreedores e inscripción en el registro mercantil correspondiente. Sin embargo, se modifica ligeramente el calendario de ejecución, en algunos casos, incluso alargándolo.
El contenido exigido para el proyecto de fusión y escisión sigue siendo el mismo, pero ahora se exige la mención específica de las compensaciones en efectivo dirigidas a los socios que dispongan el derecho a enajenar sus acciones o participaciones (siempre que hayan votado en contra de la operación) así como las implicaciones que la operación pueda tener en los acreedores y las garantías que ofrezcan. Este último aspecto es donde la nueva norma ha aportado mayores novedades.
Desaparece el derecho de oposición de los acreedores, que en caso de ejercicio obligaba a la sociedad a prestar garantía a satisfacción de aquellos o, en su defecto, una fianza por una entidad de crédito, y se sustituye con un sistema de garantías adecuadas.
En esencia: (i) el proyecto puede no establecer garantías; (ii) los administradores de la sociedad pueden también adjuntar al proyecto -sin que sea obligatorio- una declaración sobre la situación financiera de la sociedad en la que la propia Sociedad declare no conocer ningún motivo por el que después de la operación, no pueda responder de sus obligaciones al vencimiento de estas; (iii) de intervenir un experto independiente, éste podrá pronunciarse -aunque sólo cuando lo soliciten los administradores- sobre la adecuación de las garantías ofrecidas; (iv) los acreedores que no estén conformes con las garantías ofrecidas o con la falta de ellas tienen reconocido el derecho a solicitar que se amplíen o que se otorguen otras nuevas, ante el Registro Mercantil o el Juzgado de lo mercantil; y (v) el acreedor deberá acreditar además que la satisfacción de su derecho está en riesgo por la modificación estructural y que no ha obtenido garantías adecuadas.
A pesar de que el procedimiento es complejo, se espera que no tenga una especial relevancia práctica, tal y como venía ocurriendo con el derecho de oposición recogido en la Ley 3/2009. Asimismo, a los acreedores se les reconoce el derecho de presentar "observaciones" con antelación a la celebración de la junta general, exponiendo, en su caso, su disconformidad con las garantías ofrecidas por las sociedades participantes o involucradas.
Además, el proyecto deberá acompañarse de certificados que acrediten que las sociedades participantes se encuentran al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. Sin embargo, aún no está claro qué ocurre si una sociedad no está al corriente de pago. ¿No se puede llevar a cabo la operación? ¿Puede forzar esta nueva exigencia a que las sociedades regularicen previamente su situación fiscal o con la Seguridad Social? A este respecto, conviene recordar que en todas estas operaciones se produce la sucesión a título universal.
En cuanto a los certificados tributarios exigibles, parece entenderse que solo debería exigirse el de la Administración central, pero habrá que esperar a las distintas calificaciones registrales para conocer el alcance de la norma a este respecto.
Por último, resulta de especial trascendencia en el análisis de los mecanismos de protección ampliados por la nueva Ley, los dirigidos a los trabajadores. Al igual que los socios y los acreedores, los representantes de los trabajadores (o, de no haberlos, los propios trabajadores) tendrán derecho a presentar las observaciones sobre la operación propuesta hasta cinco días laborales antes de la junta general.
El nuevo régimen prevé expresamente que las juntas generales de las sociedades involucradas, además de aprobar o rechazar el proyecto, podrán también modificarlo para recoger las observaciones que puedan formular al mismo los socios, los acreedores y los trabajadores, o sus representantes. Sin embargo, la modificación solo podría afectar a aspectos accesorios o secundarios del proyecto, pero no a la naturaleza o características esenciales de la modificación propuesta.
Asimismo, el informe de administradores deberá tener ahora dos secciones, o bien habrá un informe para socios, pudiendo los socios acordar por unanimidad que su parte del informe no sea exigible, y otro para trabajadores, obligatorio de publicar aun cuando la Junta de aprobación sea universal. En este supuesto, habrá que determinar qué plazo puede ser razonable para no restringir los derechos de información de los trabajadores o qué se entiende por suficiente antelación a los efectos del artículo 44.8 del Estatuto de los trabajadores.
En conclusión, son muchas las incógnitas que deben resolverse en los próximos meses, y los registradores jugarán un papel clave para llegar de común acuerdo a la coordinación de criterios en muchas de estas cuestiones abiertas.
[1] Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.
[2] Las modificaciones estructurales incluyen la transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo.
